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La función principal y que debe caracterizar a todo marca es la de identificar el producto o servicio con un origen o procedencia empresarial determinado. La marca actúa, por un lado, como elemento que ayuda a crear un mercado competitivo y de plena competencia entre las empresas que intervienen en él y entre éstas y sus relaciones con los consumidores y, por otro lado, se trata de un signo distintivo que defiende la transparencia en las relaciones comerciales evitando situaciones de engaño respecto del origen de los productos a través de la figura riesgo de confusión.
En este sentido, si analizamos la legislación española y comunitaria se define jurídicamente a una marca como todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Así pues, observamos que, efectivamente, el concepto de “servir para distinguir” está presente en la definición, siendo un concepto que es inherente a la propia definición de marca. Sin capacidad de distinguir los productos o servicios de una empresa respecto de los de otra no hay marca.
Una vez que la marca se encuentre registrada –y el registro de la marca es absolutamente fundamental- su titular puede prohibir a cualquier tercero la utilización de un signo igual o semejante para identificar productos o servicios semejantes respecto de los cuales la marca esté registrada.
Cuando una marca lleva actuando en el mercado y tiene una implantación o un reconocimiento es habitual que surjan determinadas conductas por parte de terceros que pretendan aproximarse a esa marca de éxito cuyos productos son demandados por los consumidores. Es decir, esos terceros pretenden aprovecharse del esfuerzo realizado por el titular de la marca a la hora de crear un mercado o unas necesidades e introducir su marca –la del tercero- que se beneficie de esa inercia ya creada. Con el registro de la marca, esta imitación o copia de la marca se puede evitar. Hay una premisa que, en mi opinión, es clara y es que nadie copia a quien no tiene éxito. Si una marca es copiada es porque es una marca de éxito, en mayor o menor medida.
Sin embargo, este éxito, además de la “parte positiva” que es la copia puede tener un matiz también negativo que se ha de evitar. Me refiero a que cuando una marca está tan presente en el mercado -por ser la pionera, la única que identifica ese producto o por ser la marca líder en número de ventas, en calidad, etc. - puede suceder que el mercado y los consumidores vean esa marca no como un signo distintivo sino que identifiquen la marca con el propio producto al que se refiere. La marca ya no tiene esa capacidad distintiva tan importante y a la que nos referíamos al comienzo sino que es o se ha convertido en el propio producto en sí. Los consumidores no saben si se trata de la marca o del producto o, dicho de otra manera, a la hora de referirse al producto lo hacen a través de la única palabra que conocen y que es, precisamente, la de la marca –la única, la primera o la más conocida- que identifica ese producto. Es lo que se conoce como la vulgarización de la marca. Si una marca se vulgariza es porque ha dejado de tener capacidad distintiva –la función principal que ha de tener toda marca- y el mercado la identifica con el propio producto respecto del cual se ha venido comercializando.
Es un fenómeno raro pero que se puede producir. En Estados Unidos son ejemplos claros los de la marca SINGER® para identificar marcas de coser o MONOPOLY® para juegos de mesa. Hay otros ejemplos clásicos en España como ASPIRINA® para referirse al ácido acetilsalicílico, TIRITAS® para apósito esterilizados y MAIZENA® para harina fina de maíz.
El sector textil no es ajeno a este tipo de situaciones encontrándonos ejemplos ciertamente llamativos. Así, por ejemplo, tenemos el término LYCRA® ampliamente utilizado. Término que es una marca registrada tal y como consta en la Oficina Española de Patentes y Marcas cuyo titular es la sociedad Invista Technologies S.A.R.L. Indicación de marca registrada que aparece en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (RAE) indicando que se trata de un “tejido sintético elástico, utilizado generalmente en la confección de prendas de vestir”.
Otro ejemplo clarificador es VELCRO®, marca registrada por la sociedad VELCRO INDUSTRIES B.V. y que también tiene esta indicación en la RAE siendo definido como “sistema de cierre o sujeción formado por dos tiras de tejidos diferentes que se enganchan al entrar en contacto”.
Finalmente, otro ejemplo llamativo lo podemos tener en la marca TEFLON®, marca registrada perteneciente a la sociedad E.I. DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY, teniendo también esta indicación en la RAE en donde es definida como “material aislante muy resistente al calor y a la corrosión, usado para articulaciones y revestimientos así como en la fabricación de ollas y sartenes”. El TEFLON® tiene múltiples actuaciones incluido como hilo para coser productos expuestos a condiciones atmosféricas.
Son tres ejemplos claros de marcas de éxito cuyo producto genérico casi se ha llegado a identificar con la marca pero cuyos titulares han hecho todo lo posible para evitar que se vulgarizase la marca y se convirtiese en el nombre genérico del producto. Esfuerzo que ha tenido su recompensa.
Y es que a la hora de evitar la vulgarización de una marca debemos acudir a lo que dice la ley y, en concreto, al artículo 55 de la Ley 17/2001, de Marcas. Este artículo recoge las causas de caducidad de una marca (dejar de tener efectos jurídicos) indicando en su apartado primero letra d) en el que se indica que “se declarará la caducidad de la marca y se procederá a cancelar el registro cuando en el comercio se hubiera convertido, por la actividad o inactividad de su titular, en la designación usual de un producto o de un servicio para el que esté registrada”.
La ley española recoge un sistema subjetivo, es decir, la vulgarización de una marca dependerá de la actividad que realice o no realice su titular dejando a él que tome las medidas oportunas y necesarias para evitar esa afirmación tan temida y antagónica a lo que es una marca: que se haya convertido en la designación usual del producto, en la designación genérica. Si es genérico no es una marca.
Por tanto, el titular tiene que adoptar las medidas necesarias y llevar a cabo una actividad que haga saber al mercado que se trata de una marca registrada. A modo de ejemplo podemos citar como medidas las siguientes:
Con medidas como estas el esfuerzo del empresario en crear una marca de éxito se verá recompensado pudiendo actuar contra aquellos que pretendan valerse y aprovecharse deslealmente de ese esfuerzo realizado.
